每經(jīng)編輯｜朱邦凌    

◎朱邦凌（資深市場(chǎng)觀察人士）

備受市場(chǎng)關(guān)注的博時(shí)基金原基金經(jīng)理馬樂一審被判有期徒刑三年，緩刑五年，追繳違法所得1883萬元，并處罰金1884萬元。這一判決，與之前各界所預(yù)想的結(jié)果大相徑庭。馬樂利用內(nèi)幕消息炒作76只股票，涉及金額10億元。作為國內(nèi)最大“老鼠倉”案，如此輕判，筆者認(rèn)為有必要啟動(dòng)法律監(jiān)督程序。

近日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，部署進(jìn)一步促進(jìn)資本市場(chǎng)健康發(fā)展，明確提出從嚴(yán)查處虛假陳述、內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱等違法違規(guī)行為，堅(jiān)決保護(hù)投資者特別是中小投資者合法權(quán)益。余音未落，國內(nèi)最大的“老鼠倉”案犯罪嫌疑人已經(jīng)獲緩刑輕判，當(dāng)天獲釋了。

法院對(duì)緩刑判決的解釋是，“馬樂案情節(jié)嚴(yán)重，但馬樂具有主動(dòng)投罪情節(jié)，且到案后能如實(shí)供述所犯罪行，屬自首，依法從輕處罰。馬樂認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)中全額返還，罰金亦全額繳納，有悔罪表現(xiàn)，適用緩刑條件”。

確實(shí)，馬樂從河南南陽農(nóng)村走出來，家境貧寒，依靠獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)貸款完成了清華大學(xué)學(xué)業(yè)，取得碩士學(xué)位。馬樂工作勤奮、生活儉樸，事發(fā)前仍然住在出租屋中，并且當(dāng)庭流淚認(rèn)罪。他的人生經(jīng)歷與認(rèn)罪表現(xiàn)，確實(shí)令人唏噓，也確實(shí)博得了旁聽席同情。

但同情不能成為執(zhí)法不嚴(yán)的理由，感性不能取代法制理性。根據(jù)刑法規(guī)定，利用未公開信息交易罪情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

自2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)“利用未公開信息交易罪”后，馬樂是非法獲利金額最高的一位基金經(jīng)理。此前，因利用未公開信息交易獲罪的基金經(jīng)理有4名，分別被判有期徒刑1至4年。

筆者認(rèn)為，馬樂“老鼠倉”案當(dāng)屬情節(jié)嚴(yán)重，適用緩刑明顯不當(dāng)，需要公訴機(jī)關(guān)啟動(dòng)法律監(jiān)督程序。近年，監(jiān)管層掀起新一輪 “捕鼠風(fēng)暴”，一部分基金經(jīng)理紛紛落馬。但我國目前在該罪名上的規(guī)定并不太有利于打擊此類犯罪，“未公開信息”不屬于法律規(guī)定的內(nèi)幕信息，這個(gè)罪名也是2009年刑法修訂時(shí)增加的，它要求法院查明完整的證據(jù)鏈，舉證責(zé)任主要在控方。但這類案件日趨隱蔽，查處和證明起來都比較困難。

對(duì)于基金老鼠倉案件，成熟市場(chǎng)規(guī)定這類案件受害者可以提起民事?lián)p害賠償訴訟，要求違法者返還所獲得非法之利益，同時(shí)對(duì)其損失進(jìn)行賠償；甚至舉報(bào)非法 “內(nèi)幕交易”者還能夠獲得不超過行政罰款10%的獎(jiǎng)金，以此鼓勵(lì)公眾對(duì)“老鼠倉”等內(nèi)幕交易的監(jiān)督。但在國內(nèi)，因“老鼠倉”蒙受損失的基民索賠依然是“老大難”問題。

其實(shí)，因“老鼠倉”蒙受損失的基民索賠是有法律依據(jù)的。新基金法第二十四條：“基金管理公司應(yīng)當(dāng)從基金管理費(fèi)收入中計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金。基金管理公司因違法違規(guī)、違反基金合同等原因給基金財(cái)產(chǎn)或基金份額持有人合法權(quán)益造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，優(yōu)先使用風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金予以賠償。”但是，對(duì)內(nèi)幕交易民事賠償這方面的問題起訴比較困難，由于缺乏具體的可操作規(guī)定，大部分起訴未獲得法院受理。

馬樂曾掌管的博時(shí)精選基金，截至去年年中，資產(chǎn)管理規(guī)模為73.3億元，同期有45.5萬戶持有人。根據(jù)監(jiān)管部門的調(diào)查，馬樂就是利用博時(shí)精選基金“抬轎子”，從而為其“老鼠倉”賺錢。并不能因?yàn)轳R樂曾掌管的博時(shí)精選基金業(yè)績表現(xiàn)良好，排名同類基金前三分之一，就認(rèn)定45.5萬戶基金持有人沒有遭到損失，受損基金持有人有權(quán)利要求獲得賠償。現(xiàn)實(shí)卻是，馬樂不但獲得緩刑，也未對(duì)基金持有人進(jìn)行賠償。

確實(shí)，對(duì)于“老鼠倉”行為的懲處，如何讓權(quán)益受損者積極參與追償損失，確定“老鼠倉”行為的責(zé)任人及連帶責(zé)任人；如何分別在投資關(guān)系或信托關(guān)系中確定因果關(guān)系和舉證責(zé)任，都是現(xiàn)行法律亟待解決的問題。筆者建議相關(guān)部門，盡快推出內(nèi)幕交易、“老鼠倉”等違法違規(guī)行為追究民事責(zé)任的司法解釋，方便相關(guān)受損的投資者索賠，讓這類違法違規(guī)的行為付出更大的代價(jià)。

借助交易所“大數(shù)據(jù)”監(jiān)察系統(tǒng)展開的打擊基金經(jīng)理“老鼠倉”行動(dòng)是卓有成效的，捕鼠行動(dòng)也提振了市場(chǎng)信心，但執(zhí)法不嚴(yán)可能在更大程度上摧毀市場(chǎng)信心。注冊(cè)制改革的前提是建立資本市場(chǎng)懲戒功能，對(duì)內(nèi)幕交易等嚴(yán)重違法行為 “零容忍”，并嚴(yán)懲操縱市場(chǎng)、欺詐上市、利益輸送、虛假披露等違法違規(guī)行為。只有嚴(yán)厲打擊各種犯罪行為，包括基金業(yè)內(nèi)的老鼠倉犯罪行為，才能使市場(chǎng)形成自律和自治能力，重塑市場(chǎng)信用，為注冊(cè)制改革奠定基礎(chǔ)。

2011年，綠大地欺詐上市卷走3億融資僅罰400萬，5名被告人均獲緩刑，輕判被指鼓勵(lì)造假，造假和欺詐上市成為資本市場(chǎng)毒瘤。對(duì)涉案金額1800余萬的老鼠倉，僅僅緩五刑三，難道不是對(duì)基金業(yè)猖獗的老鼠倉的一種變相縱容嗎？