每經(jīng)記者｜宋思艱    每經(jīng)編輯｜楊夏    

“巨額處罰”、“獨(dú)董不獨(dú)”、“責(zé)權(quán)利不對(duì)等”——2021年11月，康美藥業(yè)證券糾紛案一審判決作出之后，形成一波所謂“獨(dú)董離職潮”，同時(shí)也引發(fā)了市場(chǎng)對(duì)獨(dú)董群體的關(guān)注。

今年1月21日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》，其中規(guī)定了若干獨(dú)董免責(zé)條款。這讓獨(dú)立董事、董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的話題再度引發(fā)關(guān)注。

根據(jù)Wind統(tǒng)計(jì)，截至2020年12月31日，A股共計(jì)在職獨(dú)立董事約1.4萬名，占市場(chǎng)董事會(huì)總?cè)藬?shù)三分之一以上，獨(dú)立董事毫無疑問是上市公司公司治理中一股不可小覷的力量。

獨(dú)立董事如何有效履職？董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)對(duì)獨(dú)立董事到底能起到什么作用？承保的公司又能在推動(dòng)獨(dú)董有效履職的過程中起到什么作用？

1月24日，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者（以下簡(jiǎn)稱NBD）專訪了北京中倫文德律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、保險(xiǎn)研究院院長(zhǎng)、大案要案中心與資本市場(chǎng)委員會(huì)負(fù)責(zé)人李政明律師。

李政明律師 圖片來源：受訪者供圖

獨(dú)董投反對(duì)票較少，需明確獨(dú)董權(quán)責(zé)邊界

NBD：有數(shù)據(jù)顯示，A股獨(dú)董投反對(duì)票的現(xiàn)象較少，您認(rèn)為這是由哪些因素造成的？

李政明：基于公司經(jīng)營(yíng)及決策的復(fù)雜性，很多決策事項(xiàng)或議案的實(shí)際執(zhí)行結(jié)果受管理團(tuán)隊(duì)情境化行為等多因素影響，很多事項(xiàng)未必只有唯一正確的路徑。因而，獨(dú)董審視決策或議案的依據(jù)可能更多是動(dòng)機(jī)正義、過程合規(guī)、程序公平。我們并不能將“投反對(duì)票”與履職敬業(yè)畫上等號(hào)；同時(shí)，不能認(rèn)為有“獨(dú)董投反對(duì)票”的公司治理或信息披露等就一定存在問題。對(duì)獨(dú)董是否投反對(duì)票，社會(huì)及相關(guān)主體都應(yīng)保持理性。我認(rèn)為，目前A股上市公司獨(dú)董投反對(duì)票較少的原因主要有以下幾點(diǎn)：

一是客觀規(guī)律導(dǎo)致反對(duì)票較低。首先，經(jīng)過多年的建設(shè)與治理，我國(guó)上市公司遵規(guī)守法意識(shí)顯著增強(qiáng)，信息披露、風(fēng)險(xiǎn)控制、規(guī)范化管理等也明顯改善，因此到現(xiàn)階段獨(dú)董投反對(duì)票的絕對(duì)數(shù)量較低符合客觀規(guī)律。獨(dú)董投反對(duì)票多，一般意味著公司治理狀況比較混亂，這對(duì)投資人及社會(huì)都不是好事。

二是公司已消化吸收獨(dú)董的意見，認(rèn)識(shí)分歧通過其他途徑處理，未以“投反對(duì)票”形式公開化。上市公司是公眾公司，考慮到公司商譽(yù)，以及公司的合規(guī)性及長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，公司實(shí)際控制人及管理團(tuán)隊(duì)本著尊重專業(yè)和科學(xué)的精神，一般將可事前化解、甚至將分歧通過吸收轉(zhuǎn)化的方式處理，而非通過獨(dú)董“投反對(duì)票”的方式公開化，造成獨(dú)董投反對(duì)票的情況較少。

三是獨(dú)董理性判斷與主觀選擇相結(jié)合的后果。獨(dú)董是根據(jù)社會(huì)需求和相關(guān)法規(guī)設(shè)立、受邀參與公司決策的獨(dú)立人士，正確履職的核心就是保持獨(dú)立性。因此，獨(dú)董在工作中表現(xiàn)出更大的行為理性。基于公司經(jīng)營(yíng)及決策的復(fù)雜性，很多決策事項(xiàng)或議案的實(shí)際執(zhí)行結(jié)果受管理團(tuán)隊(duì)情境化行為等多因素影響，很多事項(xiàng)未必只有唯一正確的路徑。獨(dú)董基于其合規(guī)性及公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益審視決策或議案，更多的是關(guān)注動(dòng)機(jī)正義、過程合規(guī)、程序公平，并結(jié)合其對(duì)企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)的理解與認(rèn)知，綜合判斷是否投反對(duì)票。

NBD：近日，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》進(jìn)行了審議，修訂草案向社會(huì)公開征求意見。您認(rèn)為這對(duì)獨(dú)立董事履職有什么影響？

李政明：現(xiàn)行《公司法》對(duì)獨(dú)立董事規(guī)定僅在第一百二十二條“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”《公司法》修訂草案刪除“具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”，增加“獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。”強(qiáng)化了獨(dú)立董事的獨(dú)立性。我建議，應(yīng)進(jìn)一步回應(yīng)獨(dú)立董事制度執(zhí)行過程中的問題與情況，把行之有效的一些做法上升為法律，進(jìn)一步夯實(shí)立法層面的獨(dú)立董事制度。

就此次公司法修訂草案的亮點(diǎn)層面而言，著重突出了董事會(huì)在公司治理中的地位，明確董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)；同時(shí)明確了控股股東責(zé)任，壓實(shí)經(jīng)營(yíng)管理層責(zé)任。修訂草案第六十二條規(guī)定：“董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會(huì)職權(quán)之外的職權(quán)。公司章程對(duì)董事會(huì)權(quán)力的限制不得對(duì)抗善意相對(duì)人。”長(zhǎng)期以來，董事會(huì)往往被當(dāng)作“決策機(jī)構(gòu)”，經(jīng)營(yíng)層被認(rèn)為是執(zhí)行機(jī)構(gòu)。但是在這種治理結(jié)構(gòu)之下，董事會(huì)往往難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，外部董事就更難發(fā)揮作用。近期掀起討論熱潮的獨(dú)董履職之爭(zhēng)，就是在該背景下產(chǎn)生的。本次修訂草案針對(duì)董事、高級(jí)管理人員履職義務(wù)進(jìn)行強(qiáng)化，對(duì)獨(dú)立董事履職有較大影響；即，增強(qiáng)了獨(dú)董的履職義務(wù)，更加強(qiáng)化了獨(dú)董履職的專業(yè)性及審慎性。主要涉及如下方面內(nèi)容：

一是完善董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容，加強(qiáng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范，擴(kuò)大關(guān)聯(lián)人的范圍，增加關(guān)聯(lián)交易報(bào)告義務(wù)和回避表決規(guī)則。

二是強(qiáng)化董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員維護(hù)公司資本充實(shí)的責(zé)任，包括股東欠繳出資和抽逃出資，違反本法規(guī)定分配利潤(rùn)和減少注冊(cè)資本，以及違反本法規(guī)定為他人取得本公司股份提供財(cái)務(wù)資助時(shí)，上述人員的賠償責(zé)任。

三是增加規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

四是針對(duì)實(shí)踐中控股股東、實(shí)際控制人濫用控制地位侵害公司及中小股東權(quán)益的突出問題，借鑒了一些國(guó)家法律規(guī)定。即，公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其對(duì)公司的影響，指使董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司利益或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，控股股東、實(shí)際控制人與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。

NBD：證監(jiān)會(huì)副主席王建軍曾表示：中國(guó)證監(jiān)會(huì)高度重視市場(chǎng)各方完善獨(dú)立董事制度的意見建議，將與相關(guān)部門積極溝通、推動(dòng)系統(tǒng)完善，進(jìn)一步明晰獨(dú)立董事權(quán)責(zé)邊界。您認(rèn)為要明晰獨(dú)立董事權(quán)責(zé)邊界，有哪些重點(diǎn)事項(xiàng)需關(guān)注？

李政明：獨(dú)立董事制度有其存在的法律基礎(chǔ)和改善公司治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)中小投資者利益等方面的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。只有權(quán)責(zé)關(guān)系進(jìn)一步明確了，才能強(qiáng)化對(duì)獨(dú)立董事履職職責(zé)的要求，也才能支持和督促獨(dú)立董事切實(shí)履行誠(chéng)信勤勉義務(wù)，從而形成各方歸位盡責(zé)、市場(chǎng)約束有效的制度環(huán)境和良好生態(tài)環(huán)境。

獨(dú)立董事“權(quán)”的重要表現(xiàn)是，知悉企業(yè)的實(shí)際運(yùn)營(yíng)情況并發(fā)表獨(dú)立意見，甚至有否決權(quán)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)2022年1月5日發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告〔2022〕14號(hào)，自公布之日起施行）就是賦予了獨(dú)立董事更多獨(dú)立的權(quán)力，例如規(guī)定在全體獨(dú)立董事一致通過后，可以獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)，對(duì)公司的具體事項(xiàng)進(jìn)行審計(jì)和咨詢。權(quán)力的設(shè)置明晰與否，直接影響了獨(dú)立董事制度的活力大小。

獨(dú)立董事“責(zé)”則表現(xiàn)為，擔(dān)任獨(dú)立董事后按相關(guān)法律法規(guī)的要求勤勉盡責(zé)，對(duì)已表決的決策、已簽字的文件所形成的后果承擔(dān)責(zé)任。夯實(shí)責(zé)任則能提高獨(dú)立董事的審慎性。對(duì)獨(dú)立董事來說，除了法律法規(guī)上的硬性責(zé)任，還有社會(huì)責(zé)任。從我國(guó)獨(dú)立董事群體的構(gòu)成看，大多數(shù)為行業(yè)有影響力的專業(yè)人士，他們有著廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)和認(rèn)同感。獨(dú)立董事除薪酬報(bào)酬外，也需充分認(rèn)識(shí)到自己的社會(huì)責(zé)任。在健全提升獨(dú)立董事履職效能的長(zhǎng)效機(jī)制方面，可以考慮引入聲譽(yù)機(jī)制等，建立獨(dú)立董事履職評(píng)價(jià)獎(jiǎng)懲機(jī)制并與人才庫(kù)和誠(chéng)信檔案相關(guān)聯(lián)。

權(quán)責(zé)的進(jìn)一步明確，需要法律法規(guī)方面的與時(shí)俱進(jìn)。一方面要促進(jìn)《公司法》等方面法律的修訂，也包括上市公司監(jiān)管條例等相關(guān)規(guī)則統(tǒng)籌完善，從而系統(tǒng)性安排獨(dú)立董事在法律法規(guī)上的地位和作用。另一方面獨(dú)立董事也要秉持敬畏市場(chǎng)、敬畏法制、敬畏專業(yè)、敬畏風(fēng)險(xiǎn)原則，把保護(hù)投資者合法權(quán)益作為自己工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。任何一個(gè)職業(yè)，不但有法規(guī)上的強(qiáng)性約束，也包括從業(yè)者的自我約束，這對(duì)處于利益旋渦中的獨(dú)立董事群體尤為重要。

NBD：《公司法司法解釋（五）》實(shí)施后，公司可以隨時(shí)解除董事職務(wù)，這對(duì)于獨(dú)董履職有無影響？若有，有什么影響？

李政明：《公司法司法解釋(五)》（2020年12月23日修正）第三條對(duì)董事職務(wù)的無因解除進(jìn)行規(guī)定：“董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。”

《公司法司法解釋(五)》第三條規(guī)定了兩方面內(nèi)容，一是公司可隨時(shí)解除董事職務(wù)，二是公司因解除對(duì)董事的補(bǔ)償問題。該規(guī)定具備一定法理基礎(chǔ)。《公司法》第三十七條規(guī)定，股東會(huì)有選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、決定董事報(bào)酬的權(quán)利，而董事作為獨(dú)立的意思主體亦有作出任職與否的權(quán)利。股東會(huì)選聘董事是為了委托董事運(yùn)營(yíng)公司，故可將二者關(guān)系視為委托合同關(guān)系。就委托合同而言，根據(jù)原《合同法》第四百一十條，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同，因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。委任合同強(qiáng)調(diào)的是信任關(guān)系，因此雙方可以隨時(shí)解除。但如果沒有正當(dāng)理由而解除，則委托人對(duì)受托人有損害賠償義務(wù)；解除時(shí)如有正當(dāng)理由，委托人不必對(duì)受托人承擔(dān)損害賠償義務(wù)。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)2022年1月5日發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》第十七條：“獨(dú)立董事任期屆滿前，上市公司可以經(jīng)法定程序解除其職務(wù)。提前解除職務(wù)的，上市公司應(yīng)將其作為特別披露事項(xiàng)予以披露。”2001年8月16日施行的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102號(hào)）、2004年12月7日施行的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》（證監(jiān)發(fā)〔2004〕118號(hào)）同時(shí)廢止。《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》保持了與《公司法司法解釋(五)》第三條的一致性。

故一方面，只要公司決議有效，不論期限是否屆滿、解聘原因是否成立，都可以解除董事職務(wù)。另一方面，雖然解聘原因不影響決議效力，但影響公司對(duì)董事的賠償，若解聘原因不正當(dāng)，則董事可以另行起訴，要求公司對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。

保險(xiǎn)保障的是“誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者的賠償責(zé)任”

NBD：董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的承保范圍包含哪些領(lǐng)域？哪些領(lǐng)域不在董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的承保范圍？

李政明：董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)，全稱“董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)”，是指由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)補(bǔ)償董事及其他履行公司管理職能的人員在履行公司管理職能時(shí)，因其不當(dāng)行為，需由其對(duì)公司或第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的一種職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。廣義的董事責(zé)任保險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司除了承擔(dān)上述保險(xiǎn)責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償公司根據(jù)董事責(zé)任和費(fèi)用補(bǔ)償制度，對(duì)有關(guān)董事作出的補(bǔ)償。

董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的投保人一般是上市公司，保障對(duì)象包括上市公司及其子公司（全資和控股子公司）的董事、監(jiān)事、高管等相關(guān)人員。此外，還包括賠償被保險(xiǎn)人所在公司已代表被保險(xiǎn)人支付的應(yīng)由保險(xiǎn)公司賠付的損失。總的來說，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的保單承保的是，被保險(xiǎn)個(gè)人由于履職過程中的不當(dāng)行為遭到第三方提出的賠償請(qǐng)求所導(dǎo)致的財(cái)務(wù)損失。董責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任主要包含個(gè)人責(zé)任和公司責(zé)任。個(gè)人責(zé)任包括疏忽、過失或因其董監(jiān)高身份應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如抗辯、調(diào)查、調(diào)解、和解、仲裁以及判決產(chǎn)生的費(fèi)用和賠償責(zé)任。公司責(zé)任是公司為董監(jiān)高補(bǔ)償責(zé)任、公司證券賠償請(qǐng)求責(zé)任、公司雇傭行為責(zé)任。對(duì)被保險(xiǎn)的個(gè)人，一般來說，只要是與其管理職責(zé)相關(guān)的，因合理合法的賠償請(qǐng)求、調(diào)查所引發(fā)的損失，都在保障之列。

董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的賠付范圍，一般不包括：故意或惡意違法行為、違背忠實(shí)義務(wù)行為、行政罰款及刑事罰金。因此，董監(jiān)高故意虛假陳述、內(nèi)幕交易、利益輸送等違法違規(guī)引發(fā)的民事賠償，保險(xiǎn)公司不予賠付；這有利于防止個(gè)別人員或董監(jiān)高因?yàn)橛辛吮ｋU(xiǎn)而進(jìn)行違法犯罪。

NBD：在獨(dú)立董事履職過程中，哪些行為可能被認(rèn)定為“故意”和“過失”行為？

李政明：獨(dú)立董事履職過程中的不當(dāng)行為，是指被保險(xiǎn)人在履行其職務(wù)時(shí)任何事實(shí)上或被指控違反受托責(zé)任、錯(cuò)誤、不作為、錯(cuò)誤陳述、誤導(dǎo)性陳述、誹謗或侵犯名譽(yù)權(quán)、違反已獲充分授權(quán)的保證、過失、違反職責(zé)或任何其他向其要求賠償?shù)氖马?xiàng)。

上述“不當(dāng)行為”在主觀上有“故意”或“過失”之區(qū)分。而保險(xiǎn)給予保障的是“誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者的賠償責(zé)任”，即過失性責(zé)任。只有在經(jīng)營(yíng)中盡到了合理的注意義務(wù)但仍然致人損害的過失行為才能納入保險(xiǎn)責(zé)任。實(shí)踐中要判斷董監(jiān)高不當(dāng)行為主觀過錯(cuò)的分類情況存在一定難度，主觀上存在惡意或已預(yù)見卻放任構(gòu)成故意，如明知或應(yīng)知卻放任甚至參與虛假陳述、內(nèi)幕交易、利益輸送等。一般過失與重大過失在區(qū)分上也有較大難度；通常來說重大過失應(yīng)滿足：(1)完全怠于履行作為董事應(yīng)盡的職責(zé)；(2)重大決策未能遵循正當(dāng)程序；(3)董事會(huì)權(quán)力下放后，放縱下屬的行為而未能履行監(jiān)督職責(zé)。

以對(duì)上市公司虛假陳述為例，一般而言，如果監(jiān)管部門對(duì)董監(jiān)高作出行政處罰或者司法機(jī)關(guān)對(duì)董監(jiān)高作出有罪判決，均可能構(gòu)成保險(xiǎn)合同中的免賠情形，保險(xiǎn)公司可以以此拒賠。

NBD：在董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)賠付機(jī)制中，事故發(fā)生制和索賠提出制的區(qū)別是什么？各自的優(yōu)缺點(diǎn)如何？

李政明：事故發(fā)生制——被保險(xiǎn)人因任何適用于本保險(xiǎn)單之事故，致使第三者受到人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)人負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)公司對(duì)被保險(xiǎn)人負(fù)賠償之責(zé)。人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失必須由同一起意外事故引起。該意外事故在保險(xiǎn)單期限內(nèi)發(fā)生、且在承保區(qū)域內(nèi)。簡(jiǎn)而言之，事故發(fā)生制規(guī)定，事故發(fā)生日期必須在保單有效期內(nèi)。因此，投保企業(yè)在簽訂保單時(shí)要求增加延長(zhǎng)報(bào)告期條款就非常重要。它可以轉(zhuǎn)嫁因?yàn)閿啾：捅ｋU(xiǎn)“空窗期”內(nèi)提出的索賠風(fēng)險(xiǎn)。但并非所有保險(xiǎn)公司都同意增加該延長(zhǎng)報(bào)告期條款。

索賠發(fā)生制——被保險(xiǎn)人因任何適用于本保險(xiǎn)單之事故，致使第三者受到人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)人負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)公司對(duì)被保險(xiǎn)人負(fù)賠償之責(zé)。本保險(xiǎn)不適用于在保險(xiǎn)單之有效追溯期前或保險(xiǎn)單期滿后發(fā)生的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失。人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失必須由同一起意外事故引起，且事故必須發(fā)生在承保區(qū)域內(nèi)。簡(jiǎn)而言之，索賠發(fā)生制規(guī)定，事故索賠日期須在保單有效期內(nèi)。

事故發(fā)生制的優(yōu)點(diǎn)在于，承保任何發(fā)生在保單期限內(nèi)的承保范圍內(nèi)的事故，而不論事故的發(fā)現(xiàn)及索賠的提出是在什么時(shí)候，但相應(yīng)的保費(fèi)較高。而索賠提出制的優(yōu)點(diǎn)在于，保費(fèi)較低，且如果選擇在同一家保險(xiǎn)公司連續(xù)投保，則得到的保障范圍與事故發(fā)生制基本相同；其缺點(diǎn)在于，保單僅對(duì)保險(xiǎn)期限內(nèi)提出的索賠提供保障。如果該保單沒有續(xù)保，則那些發(fā)生在保險(xiǎn)期限內(nèi)但在期滿日后提出的索賠將無法得到保 障。

保險(xiǎn)公司可根據(jù)合同約定對(duì)董事行為進(jìn)行規(guī)范

NBD：承保董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司，在推動(dòng)上市公司、獨(dú)立董事依法履職、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的過程中能起到什么作用？

李政明：一方面，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)可以為企業(yè)提供風(fēng)險(xiǎn)兜底的保障，對(duì)沖董事和高管由于決策行為不當(dāng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)公司的資產(chǎn)負(fù)債表。另一方面，通過董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的引入，保險(xiǎn)公司又可以作為一種獨(dú)立的外部監(jiān)督機(jī)制，對(duì)企業(yè)形成一種監(jiān)督作用，使得企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策更合理科學(xué)。再有，當(dāng)發(fā)生針對(duì)董事和高管人員的索賠時(shí)，投保人還可以從保險(xiǎn)公司獲得經(jīng)驗(yàn)豐富的律師團(tuán)隊(duì)的有效支持。從投保企業(yè)的角度來看，此險(xiǎn)種是公司吸引高質(zhì)量人才、降低公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的有力手段；實(shí)踐中，越來越多的高質(zhì)量人才也把公司是否購(gòu)買董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)視為出任該公司董事或高管人員的前提條件。

從董事及高管人員的角度來看，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的配置，可以保護(hù)董事、高管人員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)安全，解除其履行職責(zé)的后顧之憂。同時(shí)，他們也能放開手腳，更多地考慮怎樣履職做得最好、對(duì)公司最有利，而不必過于擔(dān)心由此可能帶來的負(fù)面影響和經(jīng)濟(jì)損失。

NBD：承保的保險(xiǎn)公司，如何降低自身風(fēng)險(xiǎn)？

李政明：在承保前，保險(xiǎn)公司應(yīng)對(duì)投保企業(yè)的治理體系進(jìn)行全方位的審查和評(píng)價(jià)，并根據(jù)其風(fēng)險(xiǎn)治理能力確定保費(fèi)和保額，從而激勵(lì)投保人通過完善治理架構(gòu)來獲取繳納更低保費(fèi)的資格。在投保后的過程管理中，保險(xiǎn)公司可以根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定對(duì)董事高管行為進(jìn)行約束和規(guī)范，充分發(fā)揮保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)管理優(yōu)勢(shì)，向企業(yè)提供風(fēng)險(xiǎn)控制方面的專業(yè)咨詢和建議，定期“查缺補(bǔ)漏”，減少風(fēng)險(xiǎn)事故的發(fā)生。在風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)公司更要充分審核相關(guān)責(zé)任的劃分，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)于故意違反法規(guī)政策的行為不予賠償，對(duì)非故意的、不知情的當(dāng)事人則應(yīng)及時(shí)補(bǔ)償。這一方面可以降低保險(xiǎn)人的理賠成本，另一方面可有效降低部分高管人員的“投機(jī)”動(dòng)機(jī)，避免其因?yàn)橥侗Ａ硕?zé)險(xiǎn)而做出一些不負(fù)責(zé)任的經(jīng)營(yíng)管理行為，減少道德風(fēng)險(xiǎn)給企業(yè)、投資者和消費(fèi)者造成的損害。

NBD：2021年12月31日，美之高披露《關(guān)于購(gòu)買公司和董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的公告》，成為首家披露購(gòu)買董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)計(jì)劃的北交所上市公司，但在2022年1月18日股東大會(huì)上，該議案被否決。表決結(jié)果來看，僅2名各持一手（100股）股票的小股東參與投票，一人反對(duì)，一人同意。結(jié)合北交所上市公司的特點(diǎn)，您對(duì)北交所上市公司購(gòu)買董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)有什么建議？

李政明：北交所定位為升級(jí)版“新三板”，與科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板錯(cuò)位發(fā)展。北交所的設(shè)立明確堅(jiān)守“一個(gè)定位”：服務(wù)創(chuàng)新型中小企業(yè)，專注培育“專精特新”即專業(yè)化、精細(xì)化、特色化、新穎化企業(yè)，尊重創(chuàng)新型中小企業(yè)發(fā)展規(guī)律和成長(zhǎng)階段，服務(wù)對(duì)象“更小、更早、更新”，行業(yè)范圍廣泛，更強(qiáng)調(diào)細(xì)分領(lǐng)域的企業(yè)。最終培育一批“專精特新”中小企業(yè)，形成創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情高漲、合格投資者踴躍參與、中介機(jī)構(gòu)歸位盡責(zé)的良性市場(chǎng)生態(tài)。

《北交所上市規(guī)則指引第1號(hào)》也明確規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)、經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、產(chǎn)品及用途、業(yè)務(wù)模式、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力、技術(shù)創(chuàng)新或模式創(chuàng)新、研發(fā)投入與科研成果轉(zhuǎn)化等情況，在招股說明書中充分披露發(fā)行人自身的創(chuàng)新特征。同時(shí)，還要求保薦機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)行人的“創(chuàng)新發(fā)展能力”充分核查，并在發(fā)行保薦書中說明核查過程、依據(jù)及結(jié)論意見。

基于北交所上市公司的上述特點(diǎn)及上市要求可知，北交所上市公司體量雖小，但在專業(yè)性及新穎性上有較強(qiáng)的需求，相應(yīng)的對(duì)公司高管人員專業(yè)履職能力也提出了較高的要求。美之高購(gòu)買董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的議案被否決，確實(shí)有些遺憾。我認(rèn)為，北交所上市公司應(yīng)加強(qiáng)對(duì)董責(zé)險(xiǎn)的理解和研究，盡量購(gòu)買董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)，降低公司的法律風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)，北交所上市公司應(yīng)關(guān)注對(duì)信息披露、技術(shù)創(chuàng)新等方面民事責(zé)任相關(guān)聯(lián)的董事責(zé)任義務(wù)的梳理；還有，在投保董責(zé)險(xiǎn)時(shí)，需確認(rèn)在承保范圍、承保期間上符合公司的實(shí)際需求，保險(xiǎn)責(zé)任、保險(xiǎn)金額等事項(xiàng)上應(yīng)充分并合理。

記者：宋思艱

編輯：楊夏

排版：楊夏 王蜀杰

封面圖來源：視覺中國(guó)